La decisión unánime de la Corte Suprema del 17 de enero que respaldó la ley de desinversión o prohibición de TikTok desató una secuencia de eventos dramáticos. La ley, conocida como Ley de Protección de los Estadounidenses de Aplicaciones Controladas por Adversarios Extranjeros (PAFACAA), prohíbe a las tiendas de aplicaciones y a los proveedores de servicios en la nube de EE. UU. alojar TikTok, con sanciones de $5,000 por usuario que acceda a la popular aplicación de redes sociales. Entró en vigor a la medianoche del 19 de enero, y las principales compañías tecnológicas de EE. UU. cumplieron: Apple y Google eliminaron TikTok de sus tiendas de aplicaciones, mientras que los proveedores de infraestructura Oracle y Akamai terminaron sus servicios. TikTok mismo cerró el acceso a los usuarios estadounidenses, aunque no estaba estrictamente obligado a hacerlo, presumiblemente para mostrar de manera vívida cómo sería un mundo sin TikTok.
Pero pocas horas después el panorama cambió una vez más. El entonces presidente electo Trump instó públicamente a las compañías a restablecer el servicio, prometiendo tanto un futuro decreto para extender el plazo como protección retroactiva contra la responsabilidad. También propuso de manera extraña que el gobierno de EE. UU. adquiriera una participación del 50 por ciento en TikTok (desde entonces ha reiterado este interés). Mientras Apple y Google mantuvieron su cumplimiento, Oracle y Akamai tomaron la decidida decisión de reanudar los servicios, a pesar de enfrentar tasas de responsabilidad potencialmente catastróficas. Poco después de su inauguración el 20 de enero, Trump siguió adelante emitiendo un decreto que suspendía la ejecución de PAFACAA durante 75 días e intentaba proporcionar protección retroactiva para cualquier violación antes y durante el período de no ejecución.
Los socios tecnológicos de TikTok se enfrentan a una pregunta clave sobre el poder ejecutivo: ¿Pueden confiar en las promesas de Trump de no hacer cumplir PAFACAA? Si las compañías continúan prestando servicios a TikTok, ¿podría Trump cambiar de opinión más tarde y emprender acciones de cumplimiento en su contra por todas las violaciones acumuladas? ¿Podría una futura administración hacer cumplir estas violaciones independientemente de las promesas actuales de Trump? Las apuestas son enormes, casi un billón de dólares en responsabilidad potencial. Desafortunadamente para las compañías, la doctrina legal establecida sugiere que están haciendo una apuesta notablemente arriesgada tanto en el alcance como en la durabilidad de las promesas de no ejecución ejecutivas.
Las Afirmaciones de Autoridad del Decreto Ejecutivo
El decreto ejecutivo del 20 de enero busca proporcionar a los socios tecnológicos de TikTok dos formas de protección: en primer lugar, suspende la ejecución de PAFACAA durante 75 días, cubriendo tanto la conducta futura como protegiendo retroactivamente las acciones tomadas el 19 y 20 de enero, entre cuando la ley entró en vigor y cuando se emitió el decreto ejecutivo. En segundo lugar, instruye al fiscal general a emitir cartas que indiquen explícitamente que los proveedores no enfrentan responsabilidad por servicios relacionados con TikTok durante este período de no ejecución.
La orden es claramente un intento de socavar PAFACAA en lugar de implementarla de buena fe. En primer lugar, el propio lenguaje de la orden traiciona su postura hostil hacia la ley, criticando específicamente el “horrible momento” de la entrada en vigor de PAFACAA “un día” antes de la inauguración. en segundo lugar, la suspensión de la ejecución de 75 días de la orden elude deliberadamente el mecanismo incorporado de PAFACAA para extensiones de 90 días, que requiere la certificación al Congreso de que se está llevando a cabo un proceso de desinversión legalmente vinculante. En tercer lugar, la declaración de la orden de que las compañías “no violaron” PAFACAA no se puede reconciliar con el texto claro de la ley. La ley prohíbe inequívocamente la prestación de “servicios de alojamiento en internet”, que se define como “un servicio a través del cual se proporcionan recursos de almacenamiento y computación, incluido el alojamiento de archivos, el alojamiento en la nube”. Finalmente, la lógica de la orden se desmorona sobre sí misma: no tiene sentido declarar que una conducta idéntica, proporcionar servicios a TikTok, de alguna manera no viola PAFACAA durante el período de 75 días pero se convertiría automáticamente en una violación inmediatamente después.
El Marco Legal para la Confianza en la No Ejecución Ejecutiva
El erudito legal Zachary Price ha sintetizado la compleja doctrina que rige cuándo los acusados pueden alegar “trampa por impedimento”, confiando en las declaraciones del gobierno como defensa para violaciones legales. Él fundamenta esta doctrina en una tensión constitucional fundamental. Por un lado está la equidad básica para los acusados, expresada a través de protecciones procesales, el principio de que los ciudadanos deberían poder confiar en las declaraciones de su gobierno sobre la ley. Por otro lado yace una preocupación central de separación de poderes: si los tribunales protegieran ampliamente la confianza en las promesas de no ejecución ejecutiva, efectivamente otorgarían al presidente un poder no autorizado para suspender leyes. Esto permitiría a los presidentes anular estatutos simplemente prometiendo no hacer cumplir.
Price identifica tres casos clave de la Corte Suprema en el lado de la debida equidad procesal. En primer lugar, en Raley v. Ohio (1959), la Corte anuló condenas de testigos que se negaron a declarar basándose en un privilegio de autoincriminación que los funcionarios habían insinuado que estaba disponible, a pesar de su invalidación por un estatuto de inmunidad estatal. El Tribunal consideró esto una “trampa indefendible”. En segundo lugar, en Cox v. Louisiana (1965), la Corte extendió este principio para proteger a los manifestantes que fueron condenados después de que la policía autorizara explícitamente su manifestación en un lugar que era técnicamente ilegal bajo la ley estatal. Finalmente, en Estados Unidos v. Pennsylvania Industrial Chemical Corp. (1973), la Corte amplió la doctrina para anular una condena en la que el acusado había confiado en una interpretación de larga data por parte de una agencia de un estatuto ambiental, sosteniendo que los acusados tienen derecho a confiar en las regulaciones de la agencia para orientación.
Sin embargo, como señala Price, debido a las preocupaciones de separación de poderes que plantea la trampa por impedimento, los tribunales inferiores han interpretado consistentemente esta línea de casos de manera restrictiva, limitando la aplicación de los principios de no ejecución a circunstancias estrechamente análogas:
[L]a jurisprudencia existente ha equilibrado [la] balanza a favor de la aplicabilidad y en contra de la confianza individual, al mismo tiempo que ha establecido una excepción estrecha en algunos casos cuando los funcionarios responsables de la aplicación invitaron a una conducta ilegal con garantías de legalidad en lugar de meras promesas de no ejecución. Los tribunales federales a veces han protegido la confianza cuando las garantías oficiales implicaron al menos un ejercicio aparente de autoridad interpretativa delegada para determinar el significado legal o cuando los funcionarios ejecutivos tenían la autoridad de reclutar a las partes privadas en operaciones gubernamentales no sujetas a prohibiciones legales generalmente aplicables. Por el contrario, los tribunales han rechazado generalmente la confianza en la no ejecución prometida, incluso cuando esto resulta en una injusticia aguda, cuando los funcionarios no hicieron una representación de que la conducta era legal y prometieron solo ejercer su discreción para no enjuiciar.
Un aspecto importante de la doctrina en los tribunales inferiores es que incorpora un requisito de razonabilidad. Este prueba exige no solo que el gobierno “le haya dicho al acusado de manera afirmativa que la conducta prohibida era permisible”, sino también que el acusado “confiaría razonablemente en la afirmación del gobierno”, es decir, si un acusado “sinceramente deseoso de cumplir con la ley habría aceptado la información como verdadera y no habría sido advertido de hacer más investigaciones”.
Los tribunales podrían aplicar este estándar de razonabilidad de manera más estricta al evaluar las reclamaciones por parte de actores sofisticados. Las entidades corporativas con recursos legales y experiencia regulatoria sustanciales deberían enfrentar un mayor escrutinio de sus reclamaciones de confianza, ya que tienen la capacidad de evaluar de manera independiente los requisitos legales en lugar de depender únicamente de las declaraciones ejecutivas.
Análisis de la Exposición a la Responsabilidad para los Socios Tecnológicos de TikTok
Empresas como Oracle y Akamai que han seguido prestando servicios a TikTok enfrentan exposición a la responsabilidad en dos períodos distintos.
El primer período abarca del 19 de enero a la mañana del 20 de enero, antes de que Trump asumiera el cargo. Las compañías tienen una responsabilidad clara durante este período con opciones defensivas mínimas. Las declaraciones de Trump antes de la inauguración no ofrecen protección legal, ya que carecía de autoridad para vincular decisiones ejecutivas de ejecución. Si bien el presidente Biden indicó que no haría cumplir PAFACAA durante este período de transición, enmarcó esto explícitamente como una deferencia temporal a las preferencias de la administración entrante.
El segundo período abarca los 75 días siguientes al decreto ejecutivo de Trump, que toma dos enfoques distintos para proteger a las empresas: una orden al fiscal general de no hacer cumplir PAFACAA y una declaración de que proporcionar servicios a TikTok no viola la ley en absoluto. Ningún enfoque probablemente proporcionará protección legal significativa.
La promesa de no ejecución ofrece seguridad mínima. Como se discutió anteriormente, los tribunales rara vez consideran tales promesas como vinculantes, incluso cuando los acusados enfrentan consecuencias graves por confiar en ellas. Trump podría cambiar de opinión en cualquier momento o hacer cumplir selectivamente contra empresas que caigan en desgracia política, y una administración futura, aprovechando el estatuto de limitaciones de cinco años, casi con seguridad sería libre de perseguir violaciones independientemente de la postura de Trump.
Trump optó por este enfoque a pesar de que PAFACAA proporciona un mecanismo alternativo: el presidente puede otorgar una extensión formal de 90 días certificando al Congreso que se está llevando a cabo un proceso de desinversión legalmente vinculante. Quizás Trump evitó esta opción porque habría requerido hacer una certificación falsa, ya que no había ninguna desinversión real en proceso. Eso es bueno para el estado de derecho pero malo para las empresas, incluso una certificación fraudulenta probablemente habría proporcionado una protección legal genuina contra la ejecución. En cambio, Trump eligió una declaración unilateral de no ejecución, precisamente el tipo de promesa que los tribunales han rechazado consistentemente tratar como vinculante.
El segundo enfoque del decreto ejecutivo, declarando que proporcionar servicios a TikTok no viola PAFACAA, podría activar la defensa de la trampa por impedimento al enmarcar la acción ejecutiva como interpretación legal afirmativa en lugar de mera discreción en la aplicación. Pero este argumento enfrenta dos defectos. En primer lugar, la orden incluye la renuncia estándar de que no crea derechos legales exigibles, debilitando directamente cualquier reclamación de que las empresas podrían confiar en sus interpretaciones. En segundo lugar, el requisito de razonabilidad para la trampa por impedimento probablemente derrote las reclamaciones de estos actores corporativos sofisticados. La decisión inicial de las empresas tecnológicas de terminar los servicios de TikTok muestra que entendían que PAFACAA creaba obligaciones legales vinculantes; su reversión posterior basada en las declaraciones de Trump, aunque políticamente conveniente, no debería considerarse como una confianza razonable. Esto es especialmente cierto dada la capacidad de las empresas de acceder a un selecto equipo de abogados capaces de analizar independientemente los requisitos de PAFACAA.
Los diferentes niveles de exposición en diferentes categorías de proveedores hacen que la decisión de Oracle y Akamai sea especialmente llamativa. Como proveedores de infraestructura en la nube que permiten la funcionalidad central de TikTok, estas empresas enfrentan una responsabilidad catastrófica acumulándose a $5,000 por usuario —TikTok tiene 170 millones de usuarios en EE. UU y por lo tanto las sanciones de PAFACAA podrían acumularse a niveles ruinosos en cuestión de días. Por el contrario, los proveedores de tiendas de aplicaciones como Apple y Google enfrentan una exposición más limitada ya que la mayoría de los usuarios ya tienen TikTok en sus teléfonos; su responsabilidad se acumularía más lentamente, solo cuando los usuarios descarguen o actualicen la aplicación. Sin embargo, irónicamente, fueron los proveedores de la nube, enfrentando un mayor riesgo, los que tomaron una postura más agresiva al restablecer los servicios basados en una protección legal mínima, mientras que las tiendas de aplicaciones mantuvieron su cumplimiento con PAFACAA.
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La saga legal de TikTok y las empresas que facilitan sus servicios en EE. UU. sin duda continuará. Pero a pesar de los giros y vueltas, no deberíamos perder de vista el panorama general. Si bien la enorme responsabilidad potencial de los proveedores de la nube de TikTok merece sin duda un escrutinio tanto de accionistas como de abogados de valores, la implicación más preocupante es lo que este episodio revela sobre el comportamiento corporativo en nuestro momento político actual. Que empresas tecnológicas sofisticadas tomarían acciones claramente ilegales basadas en simples promesas de no ejecución, evitando marcos legales establecidos, sugiere una peligrosa disposición de nuestras corporaciones más grandes a “obedecer por anticipado” con una administración cuyo falta de respeto por el estado de derecho solo empeorará.