La Junta Europea de Protección de Datos (EDPB) adoptó ayer una opinión sobre el uso válido del modelo “Pagar o Aceptar” por parte de lo que llama “grandes plataformas en línea”. La EDPB determina en su opinión que las grandes plataformas en línea, “en la mayoría de los casos”, no cumplirán con el RGPD al implementar un modelo de Pagar o Aceptar. Cabe destacar que la opinión no es un juicio legal o una acción de ejecución, simplemente invita a una mayor consideración.
La DPA noruega quiere que la EDPB proporcione orientación sobre el modelo “pagar o aceptar” – que es utilizado por varios periódicos en la UE – tras la adopción de Meta del modelo, argumentando que los usuarios pueden no poder dar su consentimiento libremente a “grandes y populares servicios en línea.” pic.twitter.com/GllZdnL4pO
-Eric Seufert (@eric_seufert) 27 de enero de 2024
Las DPAs de los Países Bajos, Noruega y Hamburgo solicitaron a la EDPB que emitiera dicha opinión en enero, unos meses después de que Meta instituyera el modelo Pagar o Aceptar. He cubierto extensamente la implementación de Meta del modelo Pagar o Aceptar, así como su odisea con el aparato de privacidad de la UE a lo largo de 2022 y 2023; para obtener más antecedentes sobre la implementación de Pagar o Aceptar por parte de Meta, consulte:
En ese último artículo, señalo que Pagar o Aceptar ha sido utilizado durante años por muchos medios de comunicación tradicionales en toda Europa, tras la introducción del RGPD. La EDPB evita esta realidad incómoda en la opinión al proporcionar elementos – de forma no exhaustiva – a considerar al evaluar si algún controlador de datos califica como una “gran plataforma en línea”, para la cual se aplicarían las condiciones de su opinión en función de la validez bajo el RGPD:
- La primera consideración es que las “grandes plataformas en línea” son “plataformas que atraen a una gran cantidad de sujetos de datos como usuarios”;
- La segunda es la posición de la empresa en el mercado;
- La tercera es si la empresa realiza un “procesamiento a gran escala”, que no está definido por el RGPD pero para el cual se proporcionaron orientaciones en el Grupo de Trabajo del Artículo 29, que era un órgano consultivo independiente de la UE que esencialmente precedió a la EDPB. Los factores que influyen en esta determinación incluyen “el número de sujetos de datos afectados, el volumen de datos y la extensión geográfica de la actividad de procesamiento”;
- La cuarta es si la empresa está identificada como una “Plataforma en Línea Muy Grande” por la DSA o un “Guardián” por la DMA.
Al limitar el alcance de aplicabilidad de su opinión a “grandes plataformas en línea”, la EDPB permite que el modelo Pagar o Aceptar sea considerado para Meta de forma independiente, por ejemplo, de los periódicos que lo han empleado y han sobrevivido al escrutinio bajo el RGPD.
El camino hacia la conclusión (bastante cualificada e irresoluta) de la EDPB en la opinión sigue este camino lógico:
- Para que el consentimiento sea válido, debe ser otorgado libremente;
- El consentimiento otorgado libremente puede ser imposible en el caso de que una gran plataforma en línea solo ofrezca dos opciones en un modelo Pagar o Aceptar: pagar una suscripción o estar sujeto a publicidad conductual a través del procesamiento de datos. La EDPB argumenta que, entre otras razones, existe un desequilibrio de poder entre las grandes plataformas en línea y los consumidores que coacciona indebidamente al consentimiento; que los consumidores pueden creer que experimentarán un perjuicio si no otorgan su consentimiento; que el procesamiento de datos no es necesario para cumplir con la función principal del servicio (contrato); y si el consumidor puede consentir a propósitos específicos y detallados para que sus datos sean procesados. La EDPB sostiene que un modelo binario “Pagar o Aceptar” por una gran plataforma en línea no cumple con estos criterios para un consentimiento “otorgado libremente”;
- Para facilitar el consentimiento “otorgado libremente”, la EDPB determina que las grandes plataformas en línea deben ofrecer una tercera opción en un modelo Pagar o Aceptar: una “Alternativa Gratuita sin Publicidad Conductual” que ofrezca la misma funcionalidad de la versión de pago del servicio sin aplicar publicidad conductual. La EDPB propone que la existencia de esta alternativa gratuita es “un factor particularmente importante a considerar al evaluar si los sujetos de datos pueden ejercer una verdadera elección” y consentir válidamente.
La EDPB define esta “Alternativa Gratuita sin Publicidad Conductual” en los siguientes términos:
Esta alternativa no debe implicar procesamiento para fines de publicidad conductual y puede ser, por ejemplo, una versión del servicio con una forma diferente de publicidad que involucre el procesamiento de menos (o ningún) dato personal, por ejemplo, publicidad contextual o general o publicidad basada en temas seleccionados por el sujeto de datos de una lista de temas de interés. Esto también está relacionado con el principio de minimización de datos como se recuerda en la Sección 4.1: los controladores deben garantizar que solo se procesen los datos personales necesarios para el propósito de colocar dicha publicidad. Los controladores deben tener siempre en cuenta la necesidad de cumplir con el Artículo 6 del RGPD y el Artículo 5(3) de la Directiva sobre privacidad electrónica cuando corresponda.
Expreso mis opiniones sobre la hostilidad general hacia el uso de Meta del modelo Pagar o Aceptar con claridad en esta pieza, y evitaré repetirlas. Tampoco me siento capacitado para opinar sobre si la opinión de la EDPB resistirá un desafío legal. Después de todo, la opinión de la EDPB no contradice los comentarios del TJUE sobre la posibilidad de que las alternativas de pago – con un “precio apropiado” – a la publicidad conductual sean compatibles con el RGPD. Sé que todas las plataformas de redes sociales a gran escala estaban esperando la opinión de la EDPB para determinar si seguirían el liderazgo de Meta en la implementación del modelo Pagar o Aceptar. En este artículo, esbozaré tres posibles opciones de cómo creo que Meta (y, por extensión, otras plataformas de redes sociales) se adaptarán a este cambio en la orientación operativa.
Aumentar la carga publicitaria en Facebook e Instagram
El enfoque más obvio que Meta podría tomar para cumplir con la orientación de la EDPB en la opinión sería ofrecer una “Alternativa Gratuita sin Publicidad Conductual” con una carga publicitaria mucho mayor que la versión gratuita que se monetiza a través de publicidad personalizada. Esta versión podría compensar precios de anuncios más bajos con anuncios dirigidos contextualmente simplemente exponiendo más de ellos. Meta señaló en su llamada de ganancias del primer trimestre de 2023 que el 10% de sus ingresos por publicidad se derivan de usuarios en países de la UE (tenga en cuenta que mi comprensión es que este número se refiere solo a la aplicación de Facebook y no a los ingresos publicitarios totales de la empresa). Algunos de estos ingresos son contribuidos por publicidad de marca que ya está dirigida contextualmente. Meta podría compensar la diferencia en los precios de la publicidad de respuesta directa mostrando un mayor número de anuncios dirigidos contextualmente por sesión.
Por supuesto, esto conlleva un riesgo: la EDPB podría considerar que una mayor carga publicitaria en X es un perjuicio que enfrentan los consumidores al no consentir el procesamiento de sus datos o pagar una suscripción. En su opinión, la EDPB establece:
Para evitar perjuicios en el sentido del Considerando 42 del RGPD y garantizar que los sujetos de datos tengan la posibilidad de tomar una elección genuina, la forma en que se ofrece el servicio y la tarifa (si la hubiera) no deberían ser tal que efectivamente inhiban a los sujetos de datos a tomar una elección libre, por ejemplo, guiando al sujeto de datos hacia el consentimiento.
La opinión define principalmente perjuicio en el contexto de retención y efectos de red. Pero la EDPB podría simplemente reposicionar el perjuicio como la reducción de la proporción de contenido a publicidad en relación con la versión que utiliza publicidad conductual. Meta finalmente podría argumentar que cualquier “Alternativa Gratuita sin Publicidad Conductual” debería ser capaz de monetizar al mismo nivel que las variantes que utilizan una suscripción o publicidad conductual. Sin embargo, no está claro si la EDPB aceptaría esta premisa.
Medir el uso de Facebook e Instagram por vistas de anuncios comprometidas
Como alternativa a una mayor carga publicitaria, Meta podría medir el uso de Facebook e Instagram por vistas de anuncios comprometidas, obligando a los usuarios, por ejemplo, a ver un anuncio de video no omitible por algún número de minutos de uso o consumo de unidades de contenido nativo. Este enfoque “adelantaría” el consumo a través de exposiciones publicitarias: un anuncio no omitible generaría precios más altos que un anuncio estático o de video en el feed que se puede desplazar. Además, la exposición de anuncios no omitibles resolvería la medición de visibilidad.
Meta podría señalar a Spotify o YouTube como ejemplos de servicios que emplean este mismo modelo de compromiso del producto: una capa gratuita con anuncios no omitibles de vez en cuando y una capa de pago sin anuncios. Por supuesto, la definición de la EDPB de una “gran plataforma en línea” es tan vaga que esta nueva opinión podría aplicarse también a Spotify y YouTube.
Cobrar una tarifa nominal por las versiones con publicidad de Facebook e Instagram
Meta podría introducir una pequeña tarifa para usar las versiones con publicidad de Facebook e Instagram, convirtiéndolas en productos completamente de pago en la UE. Al eliminar su capa gratuita, Meta teóricamente debería eludir las condiciones propuestas en la opinión de la EDPB, ya que la eliminación de una capa gratuita respaldada por publicidad personalizada hace que las restricciones de Pagar o Aceptar sean irrelevantes.
Como señala el frecuente invitado del Podcast de MDM, Mikołaj Barczentewicz, en esta entrada de blog, tanto Netflix como Disney+ apuntan publicidad conductual en sus capas pagas con soporte publicitario. Meta podría señalar a estos productos como ejemplos de este modelo de precios: todas las opciones son pagas, pero la opción más barata está subsidiada por la publicidad con soporte conductual. Por supuesto, la EDPB se ha dado la libertad con su definición de “gran plataforma en línea”, solo litigar casos específicos estrategia comercial.
En el resumen ejecutivo de su opinión, la EDPB señala:
En la mayoría de los casos, no será posible que grandes plataformas en línea cumplan con los requisitos de consentimiento válido si enfrentan a los usuarios solo con una elección binaria entre consentir el procesamiento de datos personales para fines de publicidad conductual y pagar una tarifa.
Esto parece, en mi opinión, aplicarse solo cuando un servicio ofrece una capa paga que elimina la publicidad conductual, pero no cuando todas las capas son de pago. La capa con soporte publicitario de Netflix, que introdujo en noviembre de 2022, genera un ARPU mayor que su capa Standard de mayor precio. Si Facebook e Instagram se convierten en productos completamente de pago en la UE, pasando del modelo Pagar o Aceptar a Pagar, y Aceptar a Pagar Menos, Meta podría justificar el precio más bajo de la capa con publicidad como subsidiado por la publicidad.
Y si bien un gran porcentaje de usuarios seguramente abandonaría el servicio al tener que pagar para acceder a él, la economía aún podría funcionar dado que 1) la capa con soporte publicitario permitiría una publicidad conductual más lucrativa y 2) perder toda la publicidad conductual en la UE probablemente erosionaría la mayoría del ARPU de los anuncios de Meta allí, asumiendo que solo el 30% de sus ingresos publicitarios se orientan a la marca (sin segmentación conductual, las ofertas de los anunciantes de respuesta directa se desplomarían).
Lo que no sucederá
No creo que Meta responda saliendo del mercado de la UE por completo, al menos no a corto plazo. Como se mencionó anteriormente: la UE representa el 10% de los ingresos por publicidad globales de Facebook (según mi entendimiento) y las multas del RGPD no son tan significativas como las incurridas bajo la DMA. La multa máxima bajo el RGPD es del 4% de la facturación mundial anual, mientras que la multa máxima bajo la DMA es del 20% de la facturación mundial anual. Si bien creo que la intransigencia del régimen regulatorio de la UE influirá en que una empresa tecnológica estadounidense de escala salga del mercado de la UE a medio plazo, mi impresión es que Meta no tomará esa medida como respuesta inmediata a esta decisión. Creo que Meta tiene más opciones de cumplimiento a su disposición que simplemente empacar sus maletas y marcharse. Pero eso también asume un enfoque de buena fe hacia la aplicación por parte de la EDPB.