Desde los ataques del 7 de octubre, todos los expertos legales a los que he consultado han compartido una conclusión: los ataques de Hamás a civiles ese día, incluyendo asesinatos, torturas y toma de rehenes, fueron crímenes de guerra. Y debido a que muchos rehenes siguen siendo retenidos, ese crimen continúa.
Tom Dannenbaum, profesor de la Universidad de Tufts, me dijo unos días después del ataque que no había “ninguna duda” de que el ataque de Hamás había involucrado múltiples crímenes de guerra. “No hay dudas al respecto”, dijo.
Desde entonces, las pruebas han seguido acumulándose. El mes pasado, el fiscal de la Corte Penal Internacional anunció que estaba buscando órdenes de arresto para la detención de tres líderes de Hamás por cargos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad relacionados con el ataque del 7 de octubre a Israel, así como la toma de rehenes que siguió. También buscó órdenes de arresto para dos funcionarios israelíes. Todos los sujetos de las solicitudes de mandato han negado las acusaciones en su contra.
La semana pasada, una comisión de la ONU concluyó que había pruebas creíbles de que miembros de Hamás y otros grupos palestinos armados cometieron crímenes de guerra el 7 de octubre, incluyendo el asesinato de civiles, torturas y toma de rehenes. La comisión también encontró pruebas de crímenes de guerra israelíes, incluido el uso del hambre de los civiles como arma de guerra.
Hay muchas percepciones erróneas sobre las obligaciones de Hamás bajo el derecho internacional, así que pensé en usar la columna de hoy para explicar esas reglas, cómo se aplican a Hamás, y los incentivos sorprendentes que podrían crear. Hamás declinó hacer comentarios para este artículo, pero en declaraciones pasadas, el grupo ha afirmado que sus combatientes tienen un “compromiso religioso y moral” para evitar dañar a los civiles.
Nota rápida: No voy a escribir sobre los presuntos crímenes de guerra de Israel en esta publicación. Sin embargo, he escrito sobre varios de esos problemas anteriormente, incluido el uso del hambre como arma de guerra y las cuestiones legales planteadas por el ataque del ejército israelí a la caravana de ayuda de World Central Kitchen.
Hamás no es un estado. ¿Todavía tiene que seguir el derecho internacional?
Hamás es un grupo armado islamista que fue fundado en 1987 y ha sido designado como organización terrorista por Estados Unidos y la Unión Europea. Ganó elecciones legislativas en Gaza en 2006 y ha mantenido el poder allí desde 2007 sin celebrar más elecciones. Pero no es un gobierno estatal: incluso los países que han reconocido la condición de estado palestino no reconocen a Hamás como su gobierno.
Hay dos cosas principales que necesitas saber para entender las obligaciones de Hamás bajo el derecho internacional. La primera es que, aunque no es un gobierno estatal, sigue estando sujeto a las leyes de la guerra.
“La aplicabilidad de la ley se desencadena por la existencia de un conflicto armado”, dijo Janina Dill, co-directora del Instituto de Oxford para Ética, Derecho y Conflicto Armado. Una vez que comienza el conflicto, todo grupo armado organizado participante está sujeto al derecho internacional humanitario.
El segundo punto es que esas leyes son universales, no recíprocas. Las violaciones de una parte en un conflicto no cambian las obligaciones de la otra. Del mismo modo, ninguna causa militar es tan justa como para permitir a sus defensores violar el derecho internacional humanitario para lograrla.
“La ley de conflicto armado tiene una posición muy clara”, dijo Marko Milanovic, profesor de derecho internacional público en la Universidad de Reading en Inglaterra, “que establece que todas las partes tienen las mismas obligaciones independientemente de lo justa que sea su causa en general, y de la legitimidad o presunta ilegitimidad de esa entidad”.
Además, todas las personas están sujetas al derecho penal internacional independientemente de si están afiliadas a un gobierno o a un grupo armado no estatal.
Esa aplicación igualitaria puede parecer escandalosa para las personas que creen que un lado de un conflicto tiene una causa justa. Después de que el fiscal de la CPI anunciara que estaba buscando órdenes de arresto para líderes de Hamás e Israel, tanto Israel como Hamás emitieron declaraciones airadas sobre ser colocados en la misma categoría que sus oponentes en la guerra.
Pero el propósito principal de esas leyes es proteger a los civiles, quienes tienen derecho a las mismas protecciones independientemente de si un ejército estatal o un grupo armado no estatal los amenaza. Así que no hay número de palestinos detenidos por Israel que haga legal que Hamás tome rehenes israelíes, al igual que no hay número de israelíes muertos el 7 de octubre que haga legal que Israel mate a civiles palestinos de manera indiscriminada o desproporcionada.
Si no hay policías para hacer cumplir el derecho internacional, ¿sigue importando?
Cuando escribo sobre estos temas, a menudo recibo mensajes de personas que quieren saber por qué deberían tomarse en serio el derecho internacional, dado que no hay un equivalente internacional del FBI para arrestar a los malhechores o hacer cumplir las sentencias judiciales.
Puedo entender ese sentimiento: Dada la amplia consenso de que Hamás cometió crímenes de guerra, la falta de capacidad del sistema legal internacional para abordar esos actos de inmediato puede hacer que parezca una institución ineficaz o incluso fútil, especialmente cuando se compara con los sistemas legales nacionales. Cuando se comete un asesinato en un país con un sistema judicial funcional, esperamos que el perpetrador sea llevado ante la justicia, aunque eso a menudo no sucede, y sabemos quién tiene el poder para hacerlo. La falta de autoridad de cumplimiento en el sistema internacional puede resultar sorprendente.
Pero el derecho internacional se basa más en la diplomacia y la negociación que en la aplicación desde arriba hacia abajo. Si los estados no cumplen voluntariamente las órdenes de arresto o respetan las sentencias de los tribunales internacionales, no hay una autoridad central para obligarlos a cumplir.
Eso no significa que el derecho internacional sea inútil. A un nivel básico, las reglas que rigen el conflicto pueden actuar como un disuasivo, creando estándares de legitimidad que pueden convertirse en una fuente de presiones externas e internas sobre los grupos armados.
Dill, quien investiga el cumplimiento del derecho internacional, ha encontrado que cuando los militares reciben formación legal, a menudo interiorizan esas normas como medida de su profesionalismo. Ella dijo que los miembros del servicio de EE. UU., por ejemplo, a menudo le decían que se veían a sí mismos como “profesionales” que luchaban de acuerdo con la ley, lo que los distinguía de sus oponentes, a quienes describían como terroristas y asesinos.
Y Tanisha Fazal, científica política en la Universidad de Minnesota, ha descubierto que los grupos armados que intentan establecer nuevos estados independientes a menudo cumplen con el derecho internacional humanitario como una forma de “demostrar su capacidad y voluntad de ser buenos ciudadanos de la comunidad internacional a la que buscan ingresar”.
En lo que respecta a Hamás y al conflicto actual, es justo decir que esos incentivos no parecen estar funcionando.
La creación de un estado palestino es uno de los objetivos de Hamás. Pero la Autoridad Palestina, no Hamás, es tratada como la representante de los palestinos en el escenario internacional, lo que convierte esto en un campo abarrotado en el que competir. Hamás, como organización terrorista designada, puede ver pocas perspectivas de aceptación internacional.
Tampoco parece que el grupo crea que el apoyo de los palestinos comunes dependa de demostrar el cumplimiento del derecho internacional. Sus combatientes se filmaron mientras llevaban a cabo los ataques del 7 de octubre y Hamás publicó parte del material públicamente, lo que sugiere que podría haber anticipado obtener legitimidad como resultado de la violencia.
Pero mientras muchos palestinos salieron a las calles mientras se desarrollaban los ataques el 7 de octubre para celebrar lo que veían como una humillación para un ocupante, el impulso a la popularidad de Hamás parece haber sido temporal. Hoy, muchos en Gaza responsabilizan al grupo de comenzar una guerra que ha traído un daño catastrófico a los civiles.
¿Hamás alguna vez rendirá cuentas?
Un artículo reciente en The Wall Street Journal sugirió que Yahya Sinwar, líder de Hamás, hizo lo que llamó un “cálculo brutal” de que las muertes de civiles en Gaza ayudarían al grupo al aumentar la presión sobre Israel. El artículo citaba correspondencia de Sinwar, incluido un mensaje en el que supuestamente describía las pérdidas civiles como “sacrificios necesarios”.
The New York Times no ha visto estos mensajes ni ha podido confirmarlos de forma independiente. Pero si Hamás estuviera poniendo deliberadamente a civiles en peligro, por ejemplo, escondiendo combatientes dentro de campamentos de refugiados abarrotados, escuelas u hospitales, como sugieren algunas pruebas, estaría violando el derecho internacional, que prohíbe el uso de escudos humanos o la ubicación de instalaciones militares en áreas civiles densamente pobladas.
Dicho esto, incluso si un lado usa escudos humanos, esto no exime al otro lado de sus obligaciones: los civiles siguen teniendo derecho a protección incluso si una de las partes en el conflicto ya los ha puesto en peligro al violar la ley.
Por ahora, la brecha entre la aparente evidencia de crímenes de guerra cometidos por Hamás y la responsabilidad de sus líderes ante un tribunal de justicia puede parecer imposiblemente amplia. Pero tal vez no siempre sea así.
La CPI tiene antecedentes de enjuiciar a miembros de grupos armados no estatales y sus órdenes de arresto no caducan. Incluso si la guerra termina, la posible responsabilidad penal de los líderes de Hamás no lo hará.